20 de julho de 2019
Notas sobre a CJI no NCPC
Sem dúvida a cooperação jurídica internacional em matéria penal constitui hoje uma ferramenta importante na persecução penal dos delitos em geral, na medida em que garante o direito de o Estado julgar litígios de sua competência, mesmo quando elementos indispensáveis à condução do processo se encontrarem em jurisdição estrangeira.
Não obstante a importância de que se reveste a matéria, a doutrina brasileira há muito tempo vem criticando a falta de uma legislação sobre o tema[1], traçando regras claras sobre o procedimento a ser adotado nas diversas formas de cooperação internacional existentes, nos termos do artigo 22, I, da Constituição Federal.
O problema destacado atinge todas as modalidades de cooperação jurídica internacional, contudo, em relação aos pedidos de cooperação passiva por auxílio direto o retrato causa perplexidade, pois o arcabouço legal até então vigente não estabelece qual o procedimento a ser observado no cumprimento dessa forma de cooperação, tampouco as garantias a ele incidentes.
Se de um lado o Superior Tribunal de Justiça editou a Resolução n. 9 na qual estabeleceu um procedimento claro para as cartas rogatórias e homologação de sentença estrangeiras, bem como uma série de direitos aplicáveis[2] a essas formas de cooperação, de outro, o auxílio direto permaneceu sem qualquer respaldo legal, sendo regulamentado por parcos instrumentos normativos[3], que a pretexto de solucionar os impasses sobre a matéria, trazem ainda mais confusão aos operadores do direito.
É certo que a Constituição Federal prevê no seu artigo 5º uma série de garantias inerentes ao devido processo legal que, à primeira vista, serviriam para preencher essa lacuna normativa. Contudo, a simples previsão desses cânones é insuficiente, pois não permite saber em que extensão eles serão aplicáveis na cooperação jurídica internacional.
Pois bem.
[1] SOUZA, Carolina Yumi de. A defesa na cooperação jurídica internacional – reflexões preliminares. In Boletim IBCCRIM. São Paulo : IBCCRIM, ano 18, n. 214, p. 14, set., 2010; CORDANI, Dora Cavalcanti. Cooperação Jurídica Internacional em Matéria Penal no Brasil: as cartas rogatórias e o auxílio direto – controle dos atos pela parte atingida. Em VILARDI, Celso, PEREIRA, Flávia Rahal Bresser, DIAS NETO, Theodomiro. Crimes Econômicos e Processo Penal. São Paulo: Saraiva – FGV, 2008, p. 109; ESTELLITA, Heloisa. Cooperação internacional penal passiva e garantias processuais do afetado. Em SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Estudos em homenagem a Vicente Greco Filho. São Paulo: Liberars. 2014. p. 202.
[2] Direito a ser informando da natureza e causa da acusação (art. 8º, “caput”), direito a ser ouvido e apresentar defesa (art. 8º, “caput”), direito a um advogado (art. 9º, §3º), direito a recorrer (art. 11), dentre outros.
[3] Resolução n. 9 do STJ, Portaria Conjunta nº 1 MJ/PGR/AGU, Portaria MJ nº 1.876/06 e Portaria Interministerial nº 501/12.
Nessa semana foi promulgada a Lei n. 13.105/15, que instituiu o novo Código de Processo Civil (NCPC) e, dentre diversas novidades, trouxe um capítulo exclusivamente dedicado à Cooperação Jurídica Internacional. Não é uma lei específica que resolve todos os problemas da matéria acima expostos, mas já é um ponto de partida, a partir do qual se consegue solucionar impasses relacionados com o auxílio direto.
Antes, porém, de analisarmos os principais artigos referentes à cooperação internacional, convém destacar que as disposições contidas no NCPC, mas ausentes no Código de Processo Penal (CPP), são automaticamente aplicáveis em casos criminais, por analogia autorizada pelo art. 3º do CPP. Assim, os artigos 26 a 34 e 37 a 40, do NCPC, embora contidos em lei processual civil, passam a valer também na esfera penal, tão logo o novo diploma entre em vigor[1], no dia 17 de março de 2016.
Dito isso, passemos aos principais pontos do NCPC que interessam à cooperação jurídica em matéria penal:
Inicialmente, o artigo 26 traz os princípios norteadores da cooperação jurídica internacional no Brasil, que devem ser respeitados em todas as modalidades de cooperação (carta rogatória, auxílio direto, transferência de presos, transferência de processos e homologação de sentença estrangeira). Além disso, tais cânones devem ser interpretados em conjunto com aqueles eventualmente contidos em tratados ratificados por nosso país (v.g. princípio da ampla cooperação, art. 7.1. do Decreto 154/91).
No
seu inciso I, o legislador demonstra um grande avanço, quando preconiza o “respeito às garantias do devido processo
legal no Estado requerente”, pois, desse modo, subordina o cumprimento de
pleito cooperacional estrangeiro no Brasil ao respeito às garantias do devido
processo legal[2] no
Estado requerente. Ou seja, se o processo em curso no Estado requerente não se
desenvolver com respeito aos “standards” internacionais mínimos de “fair
trial”, o Brasil poderá recusar o cumprimento do pleito cooperacional (v.g.: processo em que a acusação se
baseia em prova ilícita, obtida mediante tortura ou “in absentia”).
[1] Note-se que, em relação aos artigos 26 a 34 do NCPC, por eles conterem “normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (cf. art. 5, §1º, da CF).
[2] As garantias do devido processo legal mencionadas pelo legislador devem ser entendidas como aquelas que compõem o chamado “fair trial” ou justo processo (ver art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos e art. 6º da Convenção Europeia de Direitos do Homem).
No inciso II, que trata da “igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados”, o legislador foi infeliz ao dar igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros apenas em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos. A paridade de tratamento deve ser mais ampla, abarcando também os direitos relacionados com a cláusula do devido processo legal e de seu “status libertatis”, consoante vem sendo professado há pela doutrina[1] e jurisprudência[2] brasileira.
Por outro lado, muito embora nosso ordenamento jurídico já contemplasse o dever de prestar assistência jurídica ao necessitado, quando o pleito cooperacional fosse processado mediante carta rogatória e homologação de sentença estrangeira (Art. 9, §3º, da Res. n. 9/STJ), inexistia qualquer exigência para que esse direito fosse igualmente assegurado na cooperação internacional processada por auxílio direto. Assim, se o afetado (nacional ou estrangeiro) não possuir advogado, a autoridade judicial deverá nomear-lhe defensor dativo e, caso seja hipossuficiente, um defensor público (art. 5º, LXXIV, CF). E isso vale para todas as formas de cooperação existentes. Agiu bem, portanto, o legislador neste ponto.
O
inciso III alerta para a “publicidade processual”, que deverá ser a regra nos
pedidos de cooperação ativos e passivos, possibilitando, de um lado, que o
afetado conheça as provas, decisões,
razões de sua fundamentação (publicidade interna) e, de outro, que a sociedade
verifique a isenção dos julgadores, controle a duração do tempo de duração do
processo (publicidade externa).
Tal
dispositivo é de suma importância, pois acaba de uma vez por todas com a ideia
retrógrada de que o afetado é um mero sujeito passivo da relação jurídica
cooperacional[3],
sem qualquer possibilidade de prevenir eventual gravame a seu direito.
[1] Nesse sentido, na doutrina, confiram-se: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967: tomo 4. Rio de Janeiro: s/n, p. 655; DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. 1ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 22-27; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil: vol. II.São Paulo: Saraiva, 1990, p. 4; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Garantia constitucional do direito à jurisdição – competência internacional da justiça brasileira – prova do direito estrangeiro. In: Revista Forense, n. 343 e VIEIRA, Renato Stanziola. Direito ao intérprete e ao tradutor como corolário do justo processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: ano 17. nº 7. 2009. p. 144.
[2] Na jurisprudência, citam-se os seguintes precedentes: Nesse sentido, cf. os seguintes precedentes do STF: RE 33.919, Min. Cândido Mota Filho, RTJ 3/566; HC 94.016, Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 7.2.2009 e HC 94.404, Min. Celso de Mello, Segunda Turma DJ 26.08.2008 e HC 103.311, Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 26.9.2011
[3] Vale lembrar que até pouco tempo a solicitação de assistência jurídica era vista num plano bidimensional – Estado requerente e Estado requerido – onde o afetado figurava como sujeito passivo. Nesse sentido: GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias processuais na cooperação internacional em matéria penal. Revista Forense. Rio de Janeiro. v. 100. n. 373, maio/jun 2004, p. 4.
Pelo contrário, o afetado deve ser tratado como sujeito de direitos, capaz de influir diretamente no mérito do pleito cooperacional[1].
Nada impede, todavia, que a publicidade interna seja restringida, quando houver fundado receio de que, com ela, a realização de uma diligência torne-se ineficaz (v.g. cumprimento de ordem judicial de arresto, sequestro ou hipoteca legal, interceptações telefônicas, dentre outras). Do mesmo modo, a publicidade externa também poderá ser restrita quando for necessária a proteção da intimidade e da vida privada das pessoas envolvidas no processo (v.g. quando o pedido de cooperação vier instruído com extratos bancários do afetado, demonstrando que o dinheiro utilizado para comprar um imóvel localizado no Brasil possui origem ilícita). Poderá ainda ser restringida se houver pedido expresso do Estado requerente, por conta de hipótese prevista em sua legislação.
Deixando de lado os incisos IV e V do artigo 26, cuja compreensão não demanda uma análise mais aprofundada, passemos ao exame dos dispositivos que tratam do chamado auxílio direto (arts. 28 a 34), que finalmente foi mencionado por uma lei ordinária. Até então ele era previsto em atos infra legais[2], que se limitavam a conceitua-lo como o pedido de Estado estrangeiro não sujeito ao juízo de delibação do STJ, sem dizer, no entanto, em que hipóteses tal juízo seria dispensado.
E infelizmente o legislador ordinário
recorreu ao mesmo método ao dizer que “cabe auxílio direto quando
a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional
estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil”. Além de confundir ainda mais o operador do direito – sobre quando
haverá auxílio direto – com o termo “diretamente”, o NCPC não diz em que
hipóteses um pedido de cooperação deverá passar pelo crivo do Superior Tribunal
de Justiça. Ora, se esse é um dos critérios que distinguem auxílio direto de
outras formas de cooperação, era imprescindível que esse “mistério” nos fosse
finalmente revelado.
Pode parecer irrelevante, mas essa questão
possui grande importância à luz da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, CF). Explica-se:
quando um pedido de cooperação estrangeiro chega até a autoridade central
brasileira, ela o encaminha à Procuradoria Geral da República, que decide se o
pedido será processado pelo STJ, como
[1] ESSER, Albin; LAGODNY, Otto; BLAKESLEY, Cristopher L. The individual as subject of international cooperation in criminal matters: a comparative study. Baden-Baden: Nomos, 2002, p. V.
[2] Art. 7º da Resolução n. 9 do STJ, Art. 1º da Portaria Conjunta nº 1 MJ/PGR/AGU, Art. 1º Portaria MJ nº 1.876/06 e Art. 2º da Portaria Interministerial nº 501/12.
carta rogatória, ou se será processado por um Juiz Federal de 1º grau, como auxílio direto. Ora, se não há uma lei ou ato normativo informando quando um pedido estrangeiro será submetido ao juízo de delibação do STJ, isto significa que a escolha do Juiz Natural – STJ ou Juiz de 1º grau – fica a critério da PGR, que é parte, quando propõe ações em 1º grau solicitando a adoção de medidas restritivas de direito, requeridas em sede de cooperação internacional (art. 109, I e III, CF; art. 34, NCPC e art. 1º da Portaria Conjunta n. 1 MJ/AGU/PGR). E isso, obviamente, viola o princípio do juiz natural, cujo respeito pressupõe a existência de um Juiz predeterminado segundo critérios previstos na Constituição, leis federais ou em leis de organização judiciária dos Estados[1].
Como é cediço, o auxílio direto consiste numa modalidade de cooperação internacional criada pelo Ministério da Justiça em 2004[2], como solução para o impasse das cartas rogatórias executórias no STF[3], que possui as seguintes características: i) pedido de assistência jurídica que emana de sujeitos que participam das investigações ou do processo penal em curso no Estado requerente (v.g.: Delegados de Polícia, Promotores de Justiça, Juízes e Defesa[4]); ii) transmitido via autoridades centrais; iii) lastreado em tratado internacional ou promessa de reciprocidade; iv) que não se destina à execução de uma decisão estrangeira no Brasil e sim à obtenção de uma decisão judicial autorizando a medida requerida, segundo nossas leis.
Sabendo dessas qualidades, que são
amplamente conhecidas na doutrina, o legislador perdeu a oportunidade de
delimitar melhor o instituto do auxílio direto. É verdade que no artigo 40 do
NCPC ficou claro que serão processados como carta rogatória os pedidos para se
executar no Brasil uma decisão proferida por autoridade judicial estrangeira,
no entanto, isso, por si só, não nos permite compreender com exatidão os reais contornos
do auxílio direto. Poderia ter ocorrido também um avanço maior na matéria, por
exemplo, explicitando garantias, além daquelas delineadas no artigo 26, que
incidem nessa modalidade de cooperação, bem como em que extensão.
[1] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Juiz natural no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014. p. 157.
[2] Cf. Decreto n. 4991/04.
[3] A jurisprudência do STF, órgão competente até 2004 para processar carta rogatórias, não permitia a concessão de “exequatur” quando as rogatórias tinham por objeto a adoção de medidas restritivas de direito fundamental (p. ex: medidas assecuratórias), por considera-las atentatórias à soberania nacional. Por conta disso, criou-se o auxílio direto para que tais pedidos executórios não mais fossem submetidos ao juízo de delibação de nossa Corte Suprema.
[4] Em países como os Estados Unidos, os pedidos de auxílio direto podem ser formulados apenas entre as “partes”, assim entendidas como as autoridades responsáveis pela persecução penal (MP e Polícia). A defesa não pode fazer uso desse expediente célere, devendo recorrer à carta rogatória.
No que diz respeito às cartas rogatórias, não teceremos maiores comentários, tendo em vista que já há regulamentação no Código de Processo Penal sobre o tema (cf. art. 222-A; art. 783 e ss). De igual modo, os artigos 37 a 39 trazem comandos procedimentais de fácil assimilação, sem necessidade de observações ulteriores. Por fim, merece destaque o disposto no artigo 41, do NCPC, que dispensa a tradução juramentada, autenticação ou qualquer procedimento de legalização de documentos, quando a sua transmissão se der por meio das autoridades centrais ou por via diplomática.
Para a esfera cível tal previsão não merece qualquer reparo, porém, há um óbice para sua aplicação na esfera penal. Isto porque, o artigo 784, §1º, do Código de Processo Penal já prevê que as cartas rogatórias deverão ser acompanhadas da sua respectiva tradução oficial (juramentada), sendo recomendado que, em casos específicos, esse entendimento seja estendido para os pedidos processados via auxílio direto.
O raciocínio a ser adotado é simples: a exigência da tradução juramentada deverá ser proporcional ao tipo de medida que está sendo requerida pelo Estado estrangeiro, tal como preconiza Raul Cervini[1]. Assim, quando forem solicitadas medidas de primeiro grau, como citações, intimações e oitivas, a tradução juramentada poderá ser dispensada, tendo em vista que a realização desses atos não implica maior gravame ao afetado. No entanto, se forem requeridas medidas de segundo grau – quebra de sigilo bancário, quebra de sigilo fiscal, medidas cautelares patrimoniais – ou de terceiro grau – prisão para fins de extradição – nesses casos o Estado requerente deverá obrigatoriamente providenciar tradução juramentada dos documentos em que se funda a solicitação. Em caso de urgência da medida, admite-se a tradução livre em um primeiro momento, desde que, posteriormente, seja apresentada a versão juramentada.
Esse posicionamento
visa garantir que, em situações mais gravosas, o afetado pelas medidas de
cooperação tenha acesso a uma tradução mais acurada, possibilitando uma melhor
compreensão da imputação que lhe é dirigida, bem como dos elementos de prova
que embasam a medida constritiva decretada contra si.
[1] CERVINI, Raul. Princípios de cooperação judicial penal internacional no protocolo do Mercosul. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000, p. 132.
Em suma, eram essas as principais considerações a serem feitas a respeito dos dispositivos legais do NCPC relacionados com a Cooperação Jurídica Internacional. Como vimos, o legislador trouxe avanços significativos à matéria quando estabeleceu seus princípios norteadores, que resolvem questões relacionadas com o direito de defesa, contudo, apesar dos esforços expendidos, ainda persistem lacunas normativas, notadamente em relação ao auxílio direto, cujos contornos infelizmente permanecem obscuros.