Quando se fala em direito à não autoincriminação nas rodas de pessoas que não cursaram Direito, em geral as conversas estão relacionadas à lei de trânsito e ao direito do condutor de não ter que se submeter ao teste de bafômetro. De fato, essa é uma aplicação bastante conhecida pela população brasileira. Contudo, o alcance deste direito vai muito além dessa hipótese e o seu conhecimento pode evitar grandes dissabores em investigações criminais. Daí a ideia de escrever o presente artigo. 

Sem pretensões acadêmicas, a intenção é lançar luzes nesse importante direito, indicando situações em que ele também pode ser adotado pelos cidadãos, para além da lei de trânsito. 

Antes, porém, convém dar uma rápida explicação sobre este importante direito. 

Quando um crime é praticado, cabe ao Estado, por meio do Delegado de Polícia e do Promotor de Justiça, obter as evidências que comprovam a prática desse delito, bem como quem foi seu autor. Tais evidências consistem em documentos, depoimento de testemunhas, oitiva de suspeitos, realização de perícias, entre outras. Nesse cenário, surge o direito à não autoincriminação, também conhecido como direito a não produzir provas contra si mesmo^[1]. Segundo ele, o investigado não tem obrigação de colaborar ativamente com o Estado na obtenção de evidências. E ao deixar de fazê-lo, esse comportamento não pode ser interpretado em seu desfavor.

Isto significa, por exemplo, que se um investigado for intimado para comparecer a uma Delegacia de Polícia para prestar esclarecimentos e decidir permanecer em silêncio, essa atitude não colaborativa com as investigações não pode, por si só, acarretar sua prisão. Também não permite que a autoridade policial conclua que o silêncio é um sinal de que a pessoa cometeu o crime investigado. Precisa haver elementos adicionais para formar essa conclusão. 

Pois bem. Feito esse breve contorno, falemos agora sobre situações em que o exercício desse direito por parte do investigado pode evitar consequências danosas contra si em uma investigação.

a) Apreensão de mídias/telefone celular/computadores em busca e apreensão.

Uma das formas de o Estado obter elementos da prática de um crime é por meio do cumprimento de mandado de busca e apreensão. Trata-se de uma ordem proferida por um Juiz, que autoriza o Delegado a ir até determinado endereço para apreender elementos que interessam às investigações. Essas evidências podem ser documentos em papel, mídias (USB/CDs), telefones celulares e computadores. 

E aqui o direito de não produzir prova contra si mesmo ganha especial relevo. Isto porque, como o investigado não tem o dever de colaborar ativamente com o Estado na descoberta dos fatos, logo, ele não tem o dever de fornecer a senha que eventualmente esteja protegendo as mídias apreendidas em sua residência. Também não tem o dever de informar a senha de desbloqueio dos aparelhos celulares, computadores, notebooks apreendidos durante a diligência.

Todos esses itens constituem ricas fontes de evidência. Neles geralmente estão armazenados documentos digitalizados, fotografias, conversas realizadas com outros interlocutores por meio de aplicativos. E todos esses elementos podem, obviamente, servir como indício da prática de um crime. Assim, o não fornecimento da senha pelo investigado funciona como um meio de defesa contra o poder investigatório do Estado, impedindo que tais elementos incriminatórios cheguem imediatamente ao seu conhecimento. 

É importante ressaltar que a recusa não significa que o Estado nunca acessará os arquivos existentes nas mídias apreendidas. Com a recusa, é possível que sejam utilizadas ferramentas eletrônicas para a descoberta dessas senhas. Com a descoberta, o conteúdo incriminatório inevitavelmente será acessado. O ponto é que, dependendo do tamanho da senha, essa descoberta poderá levar dias, meses ou até anos^[2]. E isso impacta diretamente nos rumos de uma investigação. Pode ser, por exemplo, que quando a senha for descoberta, os fatos já tenham sido atingidos pela prescrição, não podendo mais ser punidos. 

Por isso, nesse contexto, o exercício do direito a não autoincriminação pelo investigado ao não fornecer as senhas pode atuar como importante ferramenta de defesa, sem que isso seja interpretado em seu desfavor^[3]. 

b) Crimes cometidos por meio de assinatura

No âmbito das empresas é constatada com certa frequência a prática de crimes cometidos, mediante a falsificação de assinaturas de terceiros para a liberação de recursos em favor do autor do delito. Nesses casos, uma das formas de se identificar a falsificação é por meio de um exame pericial chamado grafotécnico. Neste exame, um perito especializado analisa a letra e a forma como foi feita a assinatura, para atestar ou não a veracidade do documento, bem como o autor da fraude.

Contudo, para que esse exame seja realizado, primeiro a autoridade policial encarregada das investigações convoca o verdadeiro titular da assinatura, bem como os suspeitos de terem realizado sua falsificação, para que assinem diversas vezes no papel. A intenção é identificar qual a assinatura verdadeira, bem como se algum suspeito realizou a assinatura falsificada. De posse desses modelos, o perito faz sua análise e forma suas convicções.

E é aqui que o direito de não produzir prova contra si mesmo novamente tem lugar. Como vimos, o suspeito não tem a obrigação de colaborar ativamente com as investigações. Se ele atender a intimação da autoridade policial e fornecer seu material grafotécnico, existe o risco de ele estar cooperando para a sua incriminação, podendo responder criminalmente pela falsificação. Diante disso, o suspeito pode se recusar a fornecer o material solicitado^[4], sem que, ao agir desse modo, seja penalizado pelo Estado com qualquer gravame.

Vimos acima exemplos, para além das leis de trânsito, em que o direito a não autoincriminação pode ser adotado pelo cidadão que está sendo alvo de investigações conduzidas pelo Estado. São situações corriqueiras para quem atua na esfera penal, mas pouco conhecidas pelos investigados. Além dessas, há diversas outras. E seu conhecimento é importante para poupar dissabores ocorridos em operações policiais. 

Muitas vezes o cliente é abordado pela Polícia durante uma busca e apreensão ocorrida às 06h00m e, desacompanhado de seu advogado, acaba cooperando ativamente com as investigações na falsa expectativa de que, agindo assim, ele será favorecido. Em alguns casos é até possível que ele seja efetivamente favorecido. Contudo, na maioria das vezes, ao fornecer senhas de acesso aos celulares e computadores apreendidos, a experiência demonstra que o cliente poderá estar assinando uma verdadeira sentença penal condenatória contra si mesmo. 

Em linhas gerais, esses são os principais tópicos que gostaríamos de tratar hoje. Para conhecer novas situações de incidência deste importante direito, bem como o melhor momento para fazer uso dele, venha tomar um café conosco! 

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^[1] Esse direito vem expressamente consagrado na Convenção Interamericana de Direitos Humanos (art. 8.2, “g”) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, n. 3), ambos com validade em todo o território brasileiro. De igual modo, está implicitamente encartado na Constituição Federal, como decorrência da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), devido processo legal (art. 5º, LIV), ampla defesa (art. 5º, LV), da presunção de inocência (art. 5º, LVII) e do silêncio (art. 5º, LXIII).

^[2] O site https://www.security.org/how-secure-is-my-password/  permite aos usuários saber quanto tempo é necessário para quebrar a senha por ele utilizada.

^[3] Nesse sentido, confira no STF o seguinte julgado: HC 192.380, Min. Dias Toffoli, j. 15/04/21. Na mesma linha, agora no STJ:  HC 580.664/RJ, Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJ 12/11/2020.

^[4] Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do STF: Ação Penal n. 567, Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJ 21/11/2013 e HC n. 77.135, Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ 08/09/98. De igual modo, confira-se o seguinte julgado no STJ: HC n. 107285/RJ, Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 07/2/11.